Op zich is het heimelijk opnemen van gesprekken niet verboden.

Artikelen 139a e.v. van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat het in beginsel is toegestaan om een gesprek op te nemen. Als u maar wel 'zelf' deelnemer bent van het gesprek, dan is het juridisch toegestaan om het gesprek op te nemen, zelfs als u het niet van te voren meldt aan de andere partij. Als een derde een gesprek opneemt, kan dit wel als strafrechtelijk handelen gekwalificeerd worden. Denk aan afluisteren of aftappen. Maar, het is wel toegestaan om als een derde een gesprek op te nemen in opdracht van een ander persoon die deelneemt aan een gesprek.
Artikel 139a Wetboek van Strafrecht verbiedt dus het opnemen van gesprekken waar u zelf niet aan deelneemt, want dat leidt al snel tot ernstig verwijtbaar handelen.

Onder omstandigheden kan het voor een deelnemer aan een gesprek wel onrechtmatig zijn jegens hem of haar. Bijvoorbeeld wanneer een gesprek wordt opgenomen waarin erg gevoelige privézaken worden besproken. Het opnemen van een dergelijk gesprek, zal in strijd kunnen zijn met het recht op privacy, zoals neergelegd in onder meer artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Als het gaat om waarheidsvinding, dan wordt er door de rechter overigens wel een belangenafweging gemaakt. In gesprekken tussen een persoon en bijvoorbeeld een werkgever, de sociale recherche of uitkeringsinstantie, gaat het overigens meestal om de persoonlijke situatie van de persoon zelf en niet die van de andere partij. In verreweg de meeste gevallen zal het (heimelijk) opnemen van een gesprek tussen een persoon en een overheidsinstantie of werkgever, dus niet onrechtmatig zijn.

Men hoeft dus ook geen voorafgaande mededeling te doen aan een andere partij als u het gesprek opneemt. Andersom geldt dit niet. Een overheidsinstantie bijvoorbeeld, mag niet zomaar een gesprek met u opnemen. Uit de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) vloeit voort dat dan wel de restrictie geldt, dat opname slechts na voorafgaande mededeling mag plaatsvinden. Dit heeft te maken met het feit dat in een dergelijk geval als snel sprake is van het stelselmatig (geautomatiseerd) opnemen en opslaan van gesprekken.

Het openbaar maken van een opgenomen gesprek, zoals via sociale media, is niet toegestaan want dit leidt tot de schending van iemands privacy.

Een telefoongesprek opnemen dat je zelf voert, mag je dus opnemen – ook wanneer je dat niet meldt aan de tegenpartij. Alleen het heimelijk opnemen van zo’n gesprek zonder deelnemer te zijn is dus strafbaar (tenzij je toestemming hebt van één van de deelnemers).

Of het opnemen van een gesprek zonder dat de wederpartij hiervan op de hoogte is onrechtmatig is, hangt volgens de jurisprudentie af van de omstandigheden van het geval. Dat de opname is gemaakt met het doel deze als bewijs te kunnen gebruiken en het gesprek daarop gericht is geweest maakt het opnemen van dat gesprek op zich nog niet onrechtmatig. Ook van belang is of het gesprek in een zakelijke setting plaatsvond en niet over zaken ging die de persoonlijke levenssfeer betreffen.